吳英案的發(fā)生背景，是全國范圍內(nèi)的民間借貸難題。雖然打擊力度不減，但非法集資類案件數(shù)量迭增，非法集資活動形式亦更豐富。放開金融壟斷、松綁民間融資方為正途
女兒終審被判死刑后，瘦削的吳永正立刻帶著滿箱的材料趕到北京，接連數(shù)日參加研討會、接受多家媒體采訪，堅稱自己的女兒吳英“沒有犯罪”。
現(xiàn)年31歲的吳英，系浙江東陽本色控股集團有限公司原董事長，2009年12月18日，因集資7.7億元，其中3.8億元尚未歸還，金華市中級法院以集資詐騙罪判處吳英死刑。2012年1月18日晚，當(dāng)日才接到通知匆匆趕到杭州的吳英案辯護人、京都律師事務(wù)所律師楊照東和同事張雁峰，收到了浙江省高級法院的終審裁定：吳英因集資詐騙罪二審被判死刑。
消息傳出，輿論普遍同情，希望負責(zé)死刑復(fù)核的最高法院能夠“刀下留人”。2月14日，最高法院新聞發(fā)言人孫軍工通報，已受理吳英集資詐騙案，將審慎處理本案。
等待最終命運的吳英，只是因“非法集資”而喪失人身自由甚或生命的眾多民間“傳奇”中最受關(guān)注一例。浙江民間資本活躍，據(jù)浙江省高級法院數(shù)據(jù)，從2007年到2011年，共有219人因犯集資詐騙罪而被判處刑罰，因集資詐騙罪而獲刑的人數(shù)從2007年的8人上升到2011年的75人，增長超過8倍。
集資詐騙罪是非法集資類案件刑期最高的一種罪名。根據(jù)最高法院2011年頒行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法集資刑事案件可能觸犯的罪名還包括非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪和“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”，其中以非法吸收公眾存款罪最為典型。
公安部數(shù)據(jù)顯示，2008年至2010年，全國公安機關(guān)破獲非法集資類案件5000余起；2011年1月至9月，全國共立非法集資類案件1300余起，涉案金額達133.8億元。非法集資類案件的發(fā)生背景，是全國范圍內(nèi)的民間借貸難題。在浙江京衡律師集團主任陳有西看來，“吳英案表面上好像是一個小姑娘的事情，實際上成了民間金融借貸的一次集中體現(xiàn)?！?/p>
從某種意義上講，這也是中國宏觀調(diào)控“不適之癥”與金融監(jiān)管積弊的全面爆發(fā)。
在這個背景下，《財經(jīng)》雜志回溯非法集資的歷史及其發(fā)展過程中的法制變化，希望厘清非法集資和民間借貸的界限所在?？傮w來看，法律在進步，而金融環(huán)境的壓抑造成了單一依靠刑法難以治理，因此需寄望下一步司法、金融的全面改革。
危機之際，正是改革之機。
非法集資溯源
1994年4月11日， 經(jīng)最高法院核準(zhǔn)，北京市長城機電科技產(chǎn)業(yè)公司（下稱長城機電）總裁沈太福被處決。沈雖被定以貪污罪和行賄罪，但該案實際上卻是改革開放后“非法集資第一案”，最終被認定集資13.7億元，波及20余萬人。
該案發(fā)生時正值1992年到1993年中國經(jīng)濟過熱的時期。1992年國內(nèi)生產(chǎn)總值增長14.2％，固定資產(chǎn)投資比上年增長44.4％。在這種情況下，如長城機電這類“亂集資”開始大量出現(xiàn)，緊隨其后的“無錫鄧斌非法集資案”，融資額達32億元，引發(fā)監(jiān)管部門注意。
因當(dāng)時非法集資相關(guān)罪名尚未設(shè)立，如同沈太福，鄧斌最后因貪污、受賄、行賄、投機倒把和挪用公款等罪名被判處死刑。
1992年至1994年，政府將失控的民間集資行為視為“亂集資”。1993年，為整頓金融秩序，國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于堅決制止亂集資和加強債券發(fā)行管理工作的通知》，規(guī)定任何地區(qū)、部門、企事業(yè)單位和個人，一律不準(zhǔn)在國務(wù)院有關(guān)規(guī)定之外以各種名義亂集資。1993年9月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》，除股份公司股票、企業(yè)債券、短期融資券或金融債券外，其余有償集資活動都被禁止。
1995年被稱為“中國金融立法年”。按照北京大學(xué)副校長吳志攀的總結(jié)，這一年，全國人大及其常委會先后頒布了“五法一決定”：《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《擔(dān)保法》《票據(jù)法》《保險法》，以及全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，基本確立了中國的金融制度。
其中，單行刑法《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，正式確定了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。該決定第七條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，最高處十年有期徒刑；第八條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的，最高可處死刑。
1997年后新《刑法》增加了破壞金融管理秩序罪和金融詐騙罪兩節(jié)，對上述決定的內(nèi)容全部吸收，還增加了“擅自發(fā)行股票、公司、債券罪”。自此，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”成為懸在民間集資者頭上的達摩克利斯之劍。
一邊是打擊，一邊是各種形式的集資日益蔓延開來。隨著分業(yè)監(jiān)管體制的完善，政府也加強治理民間集資的力度。1998年4月，國務(wù)院頒布《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，正式使用了“非法集資”的概念，即“未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進行” 的民間集資活動。
為整頓集資亂象，立法機關(guān)祭出最高刑——死刑作為懲罰，學(xué)界則普遍認為量刑過重，認為經(jīng)濟犯罪不宜處以極刑。僅媒體披露的案例，自2008年以來，因非法集資罪被判處死刑者已逾10人。
據(jù)中國政法大學(xué)終身教授陳光中介紹，2010年全國人大法工委討論修改刑法時，也曾提到去掉集資詐騙罪的死刑處罰。“但后來立法機關(guān)還是采取保守策略，沒有修改集資詐騙罪?！标惞庵姓J為，將來集資詐騙這樣的罪名很可能降低最高刑，而在這種情況下，司法本身就應(yīng)該逐步限制非法集資罪的死刑適用，為取消死刑創(chuàng)造條件。
民間借貸旺火
嚴(yán)厲的刑法，壓抑不住民間借貸乃至集資的需求。來自公安部的數(shù)據(jù)顯示，這類案件每年高達千起以上。與此同時，民間金融規(guī)模居高不下：中金公司發(fā)布的一份報告指出，中國民間借貸余額在2011年中期同比增長38％至3.8萬億元，約占中國“影子銀行”貸款總規(guī)模的33％，相當(dāng)于銀行總貸款的7％。
在業(yè)內(nèi)人士看來，民間借貸的急劇升溫，是供求兩端“兩把火”一起燒起來的。中國社會科學(xué)院金融研究所銀行研究室主任曾剛告訴《財經(jīng)》記者，從民間借貸資金的供給端來看，較高的通貨膨脹和投資渠道有限，是刺激企業(yè)或個人將資金投入到民間借貸市場的重要原因。去年以來，由于各種因素的疊加，中國的通貨膨脹壓力逐漸加大。在現(xiàn)行的存款利率水平下，高企的通脹率意味著存款的實際利率已經(jīng)為負。這無疑刺激了個人和企業(yè)將閑置資金運用到更高收益領(lǐng)域的想法；此外，價格上漲也推動了企業(yè)成本的迅速攀升。在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)利潤空間已然很薄的情況下，部分企業(yè)從事實體經(jīng)濟的動力受到打擊，轉(zhuǎn)而向民間借貸尋求高額回報。
而從民間借貸的需求端來看，不斷加碼的宏觀調(diào)控以及中小企業(yè)主體自身發(fā)展策略，導(dǎo)致了對短期民間資金的旺盛需求。
2009年、2010年中國的信貸環(huán)境相對偏松，刺激了企業(yè)擴大投資和生產(chǎn)規(guī)模，對資金的后續(xù)需求量也大幅增加。在這種背景下，政策的急速轉(zhuǎn)向，勢必會導(dǎo)致比2008年更為緊張的資金供求狀況。而這恰恰是宏調(diào)轉(zhuǎn)向以來所發(fā)生的情形。2011年的貨幣、信貸增速僅為13.6％左右，遠低于之前幾年的水平，也低于國務(wù)院所指定的16％的增速目標(biāo)。貨幣、信貸的相對緊縮，減少了正規(guī)市場的資金供給，許多企業(yè)不得已轉(zhuǎn)向民間借貸市場。
此外，由于中國經(jīng)濟市場化程度的提高，多種新型金融工具亦于近年集中出現(xiàn)，對民間借貸也起到“助燃”作用。
由此，從去年以來，民間借貸的規(guī)模即呈迅速擴大的趨勢，民間借貸利率上升的幅度要遠高于以往，參與者較以往亦遠為廣泛，除常見的資金中介外，一些個人（甚至公務(wù)員）都直接參與到了民間借貸的過程中。
即使打擊力度升高，在金融準(zhǔn)入渠道狹窄的宏觀環(huán)境下，所謂“非法集資”事件層出不窮，獲罪人數(shù)卻不斷上升，這在一定程度上折射出現(xiàn)行金融政策下，銀行等主流合法集資管道的不足。吊詭的是，由于能滿足民間金融需求的融通行為大多被認定為非法集資，因此有關(guān)方面在打擊一部分惡劣集資行為的同時，也扼殺了依據(jù)利息環(huán)境而進行合理資金調(diào)度的民間金融行為。
重典未能治亂
即便已經(jīng)用上最重的懲罰手段，但仍然未能止住民間集資活動。相反，所謂“非法集資”案件金額逐年增加，案件手段則逐年翻新。這表明，立法、司法手段并非民間集資問題的治本之道。
在全國范圍內(nèi)，非法集資類案件數(shù)量每年都在千起以上。以非法集資活動相對活躍的浙江、江蘇兩省為例，可知相關(guān)非法集資類案件的特征。
據(jù)浙江省高級法院的統(tǒng)計，總體而言，該省的非法集資類案件中，集資詐騙罪占比相對要低。2008年該省共立非法吸收公眾存款案件近200起，集資詐騙罪為40起。
受浙江省政府金融工作辦公室委托，浙江大學(xué)光華法學(xué)院李有星教授主持并承擔(dān)的《浙江民間融資問題研究》暨《浙江省民間融資管理辦法》（草案）課題研究成果中，收集了近年來浙江非法集資案件的相關(guān)數(shù)據(jù)。
從地域分布來看，這類案件的發(fā)生數(shù)量與經(jīng)濟發(fā)達程度呈現(xiàn)一定程度的正相關(guān)。如2010年，浙江省全省共對非法集資類案件立案206起，其中GDP排名前列的寧波、杭州，立案數(shù)量亦位居前列（見圖表一）。
在非法集資類案件中，非法吸收公眾存款和集資詐騙是主要類型。這兩種類型的區(qū)別在于：相較而言，集資詐騙案件的數(shù)量少、影響的人數(shù)和金額都較小，但造成的損失率遠高于非法吸收公眾存款（見圖表二）。究其原因，司法機關(guān)在實踐中，往往根據(jù)事后造成的損失來倒推“非法占有目的”，因此，造成較大損失的案件往往便被定為集資詐騙罪，而損失較小的案件就被列為非法吸收公眾存款罪。
例如，在吳英案中，吳英本人被定為集資詐騙罪，而吳英的11個債權(quán)人中，7人被以非法吸收公眾存款罪判刑，刑期從一年十個月至六年不等。
隨著經(jīng)濟發(fā)展，不僅集資金額在上升，集資案件的手段亦呈現(xiàn)豐富化。全國人大常委會法工委2007年對非法集資活動的形式總結(jié)了債權(quán)、股權(quán)、商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營等四類共12種。
2009年3月被北京市二中院以“非法經(jīng)營罪”審結(jié)的 “億霖非法集資案”，混合呈現(xiàn)了多種手段：以“合作造林”為名義，分割林地資產(chǎn)出售，通過上下線關(guān)系傳銷方式營銷，最終從2萬余人中集資超過16億元。
王開元等人在北京大學(xué)金融研究中心主辦的《金融法苑》上發(fā)布的《非法集資實證研究》一文，搜集了自1995年1月至2008年6月有網(wǎng)絡(luò)報道可查、發(fā)生在中國大陸地區(qū)的311個非法集資類案件，分析后認為，企業(yè)以“入股分紅”“認領(lǐng)股份”“借款”等名義進行的非法集資犯罪，是全部這類犯罪立法控制的重中之重（見圖表三）。
司法博弈進程
自1993年“非法集資第一案”后，法院的司法政策則一直在兩種法益之間搖擺：一是嚴(yán)厲打擊非法集資，保護金融安全；二是適當(dāng)承認民間借貸行為，一定程度上保護民間融資自由。這兩種法益之間的搖擺，構(gòu)成了非法集資相關(guān)司法政策的主線。
1995年全國人大常委會設(shè)立非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪之后，出于維護國有金融秩序的需要，在相當(dāng)長一段時間內(nèi)，非法集資類案件受到從嚴(yán)處理，尤其是在經(jīng)濟過熱時期。比如2004年宏觀調(diào)控時期，最高法院發(fā)布通知要求嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款。通知要求，對集資詐騙和非法吸收公眾存款的犯罪活動，要依法嚴(yán)懲，保持對犯罪的高壓態(tài)勢。最高法院特別指出，“依法應(yīng)該判處死刑的，要堅決判處死刑，決不手軟”。
此后至2007年死刑復(fù)核權(quán)回收最高法院期間，因集資詐騙罪判處死刑的案件數(shù)量較多。浙江一位研究當(dāng)?shù)胤欠Y多年的學(xué)者對《財經(jīng)》記者介紹，浙江省各級法院對集資詐騙案的金額劃線在1億元，詐騙金額在1億元以上的，基本判處死刑或者死緩。
2007年，處置非法集資部級聯(lián)席會議成立，確立了省級政府主導(dǎo)的模式，法院更加依賴行政機關(guān)的認定。2011年8月，最高法院發(fā)布《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認定問題的通知》，指出法院在審理此類案件中要加強與有關(guān)行政主（監(jiān)）管部門以及公安機關(guān)、檢察院的配合。但最高法院亦同時指出，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資類案件進入刑事程序的必經(jīng)程序。
2011年，最高法院發(fā)布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明確了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的具體類型和認定標(biāo)準(zhǔn)。
負責(zé)起草該司法解釋的最高法院刑二庭庭長裴顯鼎告訴《財經(jīng)》記者，該司法解釋是在研究當(dāng)時學(xué)界和輿論的批評意見之后，和國務(wù)院相關(guān)部委研究制定的。據(jù)其介紹，為貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，上述司法解釋規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰，情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。
近年來，將合法的民間借貸與非法集資區(qū)分開，亦是法院努力的一個方向。
最近一份通知中，最高法院要求審理地方政府舉債融資活動中出現(xiàn)的違規(guī)擔(dān)保糾紛，規(guī)范借貸和擔(dān)保各方行為，避免財政金融風(fēng)險傳遞波及。同時，最高法院明確了要保障民間借貸對正規(guī)金融的積極補充作用，保護合法民間融資。
在保護民間融資這一點上，浙江省高級法院走得最遠，于2008年聯(lián)合省檢察院、省公安廳發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向相對固定的人員(一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等)籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時兌付本息引發(fā)糾紛的，應(yīng)當(dāng)作為民間借貸糾紛處理。其中特別強調(diào)，對此類案件，不能僅僅因為借款人或借款單位負責(zé)人出走，就認定為非法吸收公眾存款犯罪或者集資詐騙犯罪。
該條款一定程度上拓寬了民間融資的渠道。吳英的代理律師楊照東、張雁峰即認為，該條款實際上適用于吳英案的情況，應(yīng)將吳英案作為民間借貸糾紛處理。
善后模式之弊
2007年2月，吳英在北京首都國際機場被浙江東陽警方控制。就在一個月前，面對非法集資愈演愈烈的形勢，國務(wù)院批準(zhǔn)成立了銀監(jiān)會牽頭的處置非法集資部級聯(lián)席會議。該聯(lián)席會議辦公室主任劉張君告訴《財經(jīng)》記者，聯(lián)席會議成立后，非法集資的打擊和處置工作理順不少，建立了相關(guān)活動的監(jiān)測預(yù)警、信息匯總體系。
據(jù)介紹，聯(lián)席會議的目的在于建立“疏堵并舉、防治結(jié)合”的綜合治理長效機制，為此，其既負責(zé)研究制定相關(guān)法律法規(guī)，亦負責(zé)相關(guān)事件的處理。根據(jù)國務(wù)院規(guī)定，對涉嫌非法集資類案件性質(zhì)的認定進行分工。一般的案件，由當(dāng)?shù)厥≌撠?zé)認定，當(dāng)?shù)劂y監(jiān)部門、公安部門或者其他監(jiān)管部門配合。重大的案件，省政府上報由聯(lián)席會議組織認定。公安部門已經(jīng)立案偵查的，則可以不經(jīng)省政府提交司法機關(guān)。
在這種處理模式中，省級政府處于中心地位，公、檢、法往往是等待政府作出決定以后，配合走完相關(guān)程序。非法集資一經(jīng)認定，省級政府則要負責(zé)本地區(qū)處置非法集資類案件的組織查處、債權(quán)債務(wù)清理清退等處置善后與維護穩(wěn)定工作。
這種政府主導(dǎo)的非法集資善后模式，主要是兩方面的工作：一是如何處理企業(yè)及其資產(chǎn)，二是如何面對債權(quán)人及可能出現(xiàn)的群體性事件。
首先是處理企業(yè)及其資產(chǎn)。吳英案中，當(dāng)?shù)卣恢泵媾R著資產(chǎn)處理不當(dāng)和賤賣的質(zhì)疑。據(jù)吳永正介紹，吳英事發(fā)后，東陽市政府立刻凍結(jié)本色集團賬戶并遣散員工，這樣企業(yè)不能運轉(zhuǎn)之后，資產(chǎn)能否合理折價便成為問題。
吳永正認為，直接查封本色集團后，導(dǎo)致本色集團大量隱性資產(chǎn)流失。而據(jù)東陽市價格認證中心出具的“關(guān)于本色集團資產(chǎn)的價格鑒定結(jié)論書”，本色集團在東陽、義烏、諸暨等地區(qū)的資產(chǎn)統(tǒng)計合計約1.495億元，此外，吳英在荊門的數(shù)十套房產(chǎn)曾被鑒定總價為2211.29萬元，亦即其資產(chǎn)總價共1.716億元。
其中房產(chǎn)類資產(chǎn)為1.219億元，非房產(chǎn)類資產(chǎn)為5000萬元。而東陽市公安局副局長陳華勝對《財經(jīng)》記者透露，本色集團拍賣資產(chǎn)（非房產(chǎn)類）所得款項目前被封存在專案組專門賬戶，約有1000多萬元。吳永正因而質(zhì)疑，其中約4000萬元資產(chǎn)處理不明。律師張雁峰提出的重新鑒定吳英資產(chǎn)的申請，亦被當(dāng)庭駁回。
而處理債權(quán)人及群體性事件更為復(fù)雜。按照目前的法律，參與集資的社會公眾風(fēng)險自負，政府不負責(zé)賠償損失。但在這種情況下，造成高額損失的非法集資案件往往容易誘發(fā)大規(guī)模的群體性事件，諸如億霖案、蟻力神案、濟正案大都如此。
對此，地方政府一貫以維穩(wěn)工作方式來處理，包括經(jīng)濟補償、成立專項維穩(wěn)辦、盯人到戶等。
以遼寧省處理“蟻力神”為例。2007年，遼寧省天璽集團“崩盤”后，當(dāng)?shù)囟啻伟l(fā)生群體性聚集事件。遼寧省相繼在市、縣級政府中成立了“維穩(wěn)辦”，各地公安局也成立了相應(yīng)機構(gòu)。對于“蟻民”（即投資者），由公安機關(guān)負責(zé)進行登記，由政府接管企業(yè)后對其進行破產(chǎn)清算，根據(jù)每個“蟻民”的涉案損失金額將公司剩余資產(chǎn)、追討的公眾存款，再加上政府出資對“蟻民”進行有比例補償?shù)取?/p>
此外，由于多有公職人員涉足集資案件，因此政府主導(dǎo)往往有監(jiān)守自盜之憂。“湘西非法集資案”即為官員涉足的典型。湖南省湘西州多家企業(yè)以高息回報為誘餌,大量吸納民間資金,不少政府官員亦參與其中,并牟取暴利。后因資金鏈斷裂,引發(fā)2008年9月的群體性事件。整個湘西集資案共涉及本金總額達168億余元,涉及集資人34萬人次。包括湘西州政協(xié)原主席向邦禮、原副州長黃秀蘭在內(nèi)的多名官員因參與和組織介紹非法集資落馬。
在浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授李有星看來，現(xiàn)行的模式存在“打擊有余，保護不足”的問題。他認為，非法集資的成因在于民間融資的監(jiān)管出了問題，而民間融資監(jiān)管所需要的信息檢測、預(yù)警干預(yù)等體系并未真正建立和運行。
李有星建議，政府要通過各種手段保證民間融資渠道合法、暢通，則可免去“非法集資”的困擾。具體而言，他建議建立民間融資服務(wù)機構(gòu)，成為民間融資交易的中介組織；建立民間融資備案登記制度，以加強監(jiān)管部門的宏觀指導(dǎo)；建立民間融資市場的征信系統(tǒng)，制裁失約，防范金融風(fēng)險。
北京大學(xué)法學(xué)院教授彭冰則認為，以非法吸收公眾存款等罪名處理集資案件，往往混淆了直接融資和間接融資的區(qū)別。“孫大午案其實是屬于直接融資，大家信任他才借給他錢，這個邏輯和間接融資的存款不同，后者要求更多的是安全。用間接融資的邏輯來處理直接融資的問題，就取締了民間直接融資的空間。”彭冰說。
在吳英之前，“孫大午案”是民間融資遭遇法律風(fēng)險的典型。2003年，由于以高于銀行同期存款利率、承諾不交利息稅等方式，向社會吸收資金1300多萬元，孫大午及其企業(yè)大午集團被徐水縣法院認定“非法吸收公眾存款罪”成立，但在輿論同情聲中，他被輕判三年徒刑緩期四年執(zhí)行。
彭冰建議修改《證券法》，將多數(shù)民間非法直接融資適用“擅自公開發(fā)行證券罪”，而使非法吸收公眾存款罪回歸處置非法間接融資的本意。
但最高法院刑二庭庭長裴顯鼎認為，現(xiàn)行的非法吸收公眾存款罪在最高法院2011年司法解釋實施后，已經(jīng)以“吸收資金”的方式，可以處理直接融資和間接融資的問題，“至于放開金融壟斷，拓寬民間融資渠道，則是更深層次的改革了。
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